Cassazione: le buone pratiche a tutela del medico

Un primo passo verso l'applicazione della Legge Gelli sulla responsabilità professionale è arrivati nei giorni scorsi con la pubblicazione dell'elenco delle società scientifiche accreditate (clicca qui per scaricare il testo). Intanto dalla Cassazione arriva un'altra importante indicazione: l'articolo 590 sexies cp potrà diventare il fulcro dell'impianto normativo in tema di responsabilità penale medica, solo quando saranno approvate, con il procedimento contemplato dall'art. 5 dellalegge 24/2017, le linee-guida che salveranno il medico se risulteranno effettivamente osservate.

E' quanto emerge dalla sentenza 19 ottobre 2018, n. 47748 della Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione come riporta Altalex. Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l'errore diagnostico　 si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi, ai fini di una corretta formulazione della diagnosi (Cass. pen., Sez. IV, 28 ottobre 2008, n. 46412).

In tema di nesso causale, come oramai noto, è causa di un evento quell'antecedente senza il quale l'evento stesso non si sarebbe verificato: il comportamento umano è quindi causa di un evento solo se, senza di esso, l'evento non si sarebbe verificato o se, anche in mancanza di questo comportamento, l'evento si sarebbe ugualmente verificato.

Un antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo se esso rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica (legge di copertura), frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducono ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Le fonti utilizzabili dal giudice sono essenzialmente due, ovvero la scienza e l'esperienza. La legge deve soddisfare, innanzitutto, il requisito della generalità, in quanto occorre che i casi osservati non coincidano con il campo di applicazione della legge, al quale deve essere accompagnato il requisito della controllabilità, ovvero la possibilità di assoggettare la legge ad un controllo empirico.

A tali caratteristiche occorre aggiungere: a) il grado di conferma della teoria scientifica; b) la verificabilità del metodo; c) la falsificabilità; d) la conoscenza del tasso di errore. Ma il requisito più pregnante è tradizionalmente quello della diffusa accettazione in seno alla comunità scientifica internazionale; incertezza scientifica significa mancanza di accettazione da parte della generalità della comunità scientifica della validazione di una ipotesi.

Al fine di colmare le inevitabili carenze derivanti dall'utilizzo di parametro normologici, da tempo è stato elaborato il concetto di "probabilità logica". Mentre la probabilità statistica attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi, la probabilità logica contiene la verifica aggiuntiva dell'attendibilità dell'impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell'accertamento giudiziale.

Sulla base delle considerazioni di cui sopra, la giurisprudenza ha enucleato, per quanto attiene la responsabilità medica, relativamente al profilo eziologico, i seguenti principi di diritto: il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una regola scientifica, universale o statistica, si accerti che ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa, l'evento non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.

Il che significa che il ragionamento del giudice deve essere effettuato in riferimento alla specifica attività, diagnostica, terapeutica, di vigilanza e salvaguardia dei parametri vitali del paziente, che era specificamente richiesta al sanitario e che si assume idonea, se realizzata, a scongiurare o ritardare l'evento lesivo, come in concreto verificatosi, con alto grado di probabilità razionale (Cass. pen., Sez. IV, 13 giugno 2014, n. 30649).  Nel caso di specie, i giudici hanno escluso che si potesse invocare l'art. 590 sexies introdotto dalla legge 24 nella parte in cui fa riferimento alle linee-guida come pubblicate ai sensi di legge. Ma, in mancanza di dette linee-guida non è possibile fare riferimento alla norma penale se non nella parte in cui questa disposizione richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall'art. 590 sexies che, quando verranno emanate le linee-guida, costituirà il fulcro dell'architettura normativa in tema di responsabilità penale del medico.

Al momento, quindi, le linee-guida, non essendo approvate secondo legge, possono venire in rilievo solo come buone pratiche clinico-assistenziali, sebbene queste ultime differiscano notevolmente dalle linee-guida, da intendere come raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto ad offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche.