Farmacia e diritto di prelazione a favore dei dipendenti

Farmacia | Redazione DottNet | 17/02/2020 19:45

Il diritto di prelazione incondizionato, concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale, in caso di cessione di quest’ultima mediante gara, comprime la libertà di stabilimento

Il diritto di prelazione legale a favore dei dipendenti della farmacia, in caso di cessione della stessa, viola la libertà di stabilimento ex art. 49 TFUE. Lo riporta Altalex: secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza del 19 dicembre 2019 nella causa C-465/2018) il diritto di prelazione incondizionato, concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale, in caso di cessione di quest’ultima mediante gara, comprime la libertà di stabilimento.

Tale compressione è lecita solo ove si persegua un interesse generale preminente, come la tutela della salute; nondimeno, la normativa nazionale non è idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e, in ogni caso, va oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso.

La vicenda

Un Comune, si legge su Altalex, indiceva una procedura di gara per la vendita di una farmacia comunale. La cessione doveva avvenire in base all’offerta più alta ed era subordinata al mancato esercizio del diritto di prelazione:

  • da parte dell’ente comunale di gestione,

  • da parte dei farmacisti ivi impiegati e in possesso dei requisiti di legge.

Due privati, la cui offerta risultava più vantaggiosa, erano dichiarati aggiudicatari provvisori, senonché l’aggiudicazione avveniva a favore di un farmacista dipendente dell’ente comunale di gestione. Il suddetto farmacista non aveva partecipato alla gara, ma aveva ottenuto la priorità in virtù dell’art. 12 c. 2 legge 362/1992. I due aggiudicatari provvisori presentavano ricorso al TAR per l’annullamento della decisione, ritenendo che la norma sulla prelazione risultasse contraria alla libera concorrenza e al principio di parità di trattamento garantito dal diritto dell’UE. Il ricorso veniva rigettato e si giungeva al Consiglio di Stato che, condividendo le argomentazioni dei ricorrenti, operava un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Prima di analizzare la questione, ricostruiamo il quadro della normativa nazionale in tema di diritto di prelazione legale in materia di servizio farmaceutico.

Riferimenti normativi sul diritto di prelazione in materia di servizio farmaceutico

Il diritto di prelazione consiste nel diritto di essere preferito ad altri, a parità di condizioni, nella conclusione di un determinato contratto. In casi tassativi, la legge prevede il diritto di prelazione a favore di un determinato soggetto, senza necessità che le parti stipulino una convenzione ad hoc. In materia di cessione di farmacie vacanti o di nuova istituzione, il diritto di prelazione è disposto a favore dei farmacisti dipendenti.

Di seguito, analizziamo il dettato normativo.

La legge 475/1968, in materia di servizio farmaceutico, prevede:

  • all’art. 9 c. 1 che la titolarità delle farmacie vacanti o di quelle nuove possa essere assunta per metà dal Comune;

  • all’art. 12 c. 1 che il trasferimento della titolarità della farmacia sia consentito decorsi 3 anni dalla conseguita titolarità;

  • all’art. 12 c. 2 che il trasferimento possa avvenire solo a favore di farmacista che abbia conseguito la titolarità o risulti idoneo in un precedente concorso;

  • all’art. 12 c. 11 che il trasferimento della titolarità delle farmacie non sia valido qualora non venga trasferita congiuntamente anche l’azienda.

La legge 362/1991 in materia di riordino del settore farmaceutico, in relazione alle procedure concorsuali, prevede all’art. 4:

  • c. 1 che il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione, disponibili per l’esercizio da parte di privati, avvenga mediante concorso provinciale per titoli ed esami;

  • c. 2 che siano ammessi al concorso i soggetti iscritti all’albo professionale dei farmacisti, che non abbiano compiuto i 60 anni di età;

L’art. 7, rubricato, «Titolarità e gestione della farmacia», prevede:

  • c. 1 che la titolarità dell’esercizio della farmacia privata sia riservata a persone fisiche, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata.

  • c. 8 che il trasferimento della titolarità dell’esercizio di farmacia privata sia consentito decorsi 3 anni dal rilascio dell’autorizzazione da parte dell’autorità competente,

L’art, 12 c. 2 rubricato «Trasferimento della titolarità di farmacie in gestione comunale», dispone che:

  • in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell’articolo 7.

Infine, l’art. 2112 c. 1 c.c. dispone che, in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continui con il cessionario ed il lavoratore conservi tutti i diritti che ne derivano.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e la questione pregiudiziale

Il Consiglio di Stato rileva come il principio della libera concorrenza possa subire alcuni temperamenti al fine di garantire un prevalente interesse pubblico. Ciò che occorre valutare è se la normativa nazionale non miri, in realtà, a tutelare interessi economici settoriali. Invero, secondo la giurisprudenza amministrativa, in materia di diritto di prelazione ex art. 12 c. 2 legge 362/1991, la preferenza accordata al dipendente riguarda interessi riconducibili all’esigenza di una migliore gestione del servizio farmaceutico (Cons. St. 5329/2005). Infatti, il legislatore ritiene che il farmacista, già dipendente presso la farmacia ceduta, offra «una garanzia di continuità e di proficua valorizzazione dell’esperienza già maturata nella gestione di quest’ultima». Nondimeno, la suddetta esigenza di continuità è garantita dall’art. 2112 c.c., norma che prevede il mantenimento della relazione con i farmacisti dipendenti; pertanto, l’ulteriore diritto di prelazione, di cui alla citata legge, risulta una superfetazione normativa; anzi, si tratta di una preferenza incondizionata e sproporzionata, in quanto non basata su criteri di merito. Infine, la controversia presenta un interesse transfrontaliero, in quanto la procedura di gara è aperta anche ai cittadini dell’Unione Europea che abbiano i requisiti richiesti (art. 4 legge 362/1991). Alla luce delle suesposte argomentazioni, la questione sottoposta al giudice europeo è la seguente:

se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione, di parità di trattamento, di tutela della concorrenza e di libera circolazione dei lavoratori (art. 45, 49 -56,106 TFUE e artt. 15, 16 Carta dei diritti) e il canone di proporzionalità e ragionevolezza in essi racchiuso, ostino ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 12 c. 2 legge 362/1991, che, in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, assegna il diritto di prelazione ai dipendenti della farmacia medesima.

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