L'errore del medico: Un caso di errata prescrizione di un farmaco anticoncezionale è alla base della interessante sentenza emessa dal tribunale di Milano (Sez. I, GU Dott.ssa Cattaneo, del 10 marzo 2014) ove il medico curante è stato condannato al risarcimento dei danni, previa sua affermazione di responsabilità contrattuale per avere prescritto un farmaco (cerotto transdermico) col fine di svolgere attività preventiva al concepimento, secondo la richiesta a lui rivolta dalla paziente. Il tribunale affronta la questione, innanzitutto, della rilevanza della volontà della madre, ora attrice, di evitare (per ragioni personali ed economiche) il concepimento in contesto endofamiliare e del corrispondente profilo di pregiudizio arrecatole dalla nascita indesiderata del figlio a causa della inefficacia del farmaco prescritto dal medico convenuto. Così, provato (anche per testimoni) la volontà espressa dalla paziente al proprio medico di usare uno strumento anticoncezionale alternativo alla "pillola", il tribunale affronta il tema della risarcibilità dei danni in siffatte ipotesi, sia sotto il profilo della titolarità soggettiva, sia sotto quello della natura dei danni risarcibili

Chi ha subito il danno: Sotto l'aspetto della legittimazione a chiedere il risarcimento del danno, il tribunale si pone nel solco della costante giurisprudenza (fin dalla nota sentenza n. 6735 del 10 maggio 2002 - precursore dell'istituto risarcitorio in argomento) che ritiene che a subire il danno sia non solo la gestante, ma anche il coniuge, sul presupposto che il bene leso attenga al nucleo familiare primario e che il pregiudizio arrecato alla procreazione cosciente e responsabile incida su un diritto primario tanto della madre come del padre. In tale senso si sono espresse negli anni molte decisioni in tema, tanto da costituire il solco di un orientamento condiviso e pacifico: si veda Cassazione n. 14488 del 2004 ove si riconoscono "effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito che, per effetto dell'attività professionale del medico, diventa o non diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale)" così risarcendo il danno provocato da inadempimento del sanitario che costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti, come tale risarcibile a norma dell'art. 1223 c.c. (conforme anche Cass. del 20 ottobre 2005 n. 20320 e l'assai più recente n. 16754 del 2 ottobre 2012).

La natura giuridica dei danni: Oltre alla titolarità soggettiva della tutela risarcitoria, il tribunale nella sentenza in esame si sofferma anche sulla natura giuridica dei danni risarcibili ai genitori del concepito, delineandoli nel contesto non patrimoniale ed anche meramente economico.
Sotto il primo profilo, il tribunale definisce il danno subito dai genitori del concepito come lesione di un diritto inviolabile della persona riconosciuto dalla Costituzione e "risarcibile malgrado il fatto non costituisca reato, essendosi in presenza di una grave lesione dell'interesse tutelato e di un danno certamente non futile (Cass. S.U. 2008/26972)". Nel caso specifico, data per assicurata in astratto la tutela risarcitoria ai coniugi danneggiati, il tribunale non riconosce alcunché a titolo del danno non patrimoniale non essendo stata acquisita al giudizio prova della compromissione della serenità familiare alla quale attiene la radice del diritto primario leso. Rammenta infatti il giudice che tale tipo di danno non può mai essere dato per scontato, ma deve essere sempre provato, trattandosi di danno-conseguenza e non di danno-evento, pur potendo la prova essere raggiunta anche attraverso presunzioni: "la Corte di Cassazione ha più volte chiarito che "Il danno non patrimoniale, anche nel caso di lesione di diritti inviolabili, non può mai ritenersi in re ipsa, ma va debitamente allegato e provato da chi lo invoca, anche attraverso il ricorso a presunzioni semplici (sentenze Cass. ex multis 10527/2011; 13614/2011; 7471/2012; ordinanza 21865/2013)".

Il danno patrimoniale: Quanto al profilo di risarcibilità del danno patrimoniale, il giudice attribuisce alla famiglia di origine del concepito il diritto a pretendere il costo delle spese che sarà necessario affrontare per il suo mantenimento e la sua educazione, fino al raggiungimento della sua indipendenza economica. Ritiene il giudice che questi esborsi possano generare nel caso specifico danno per i genitori costituendo conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento medico, "perché ogni figlio deve essere mantenuto e su ogni patrimonio l'onere del mantenimento del figlio rappresenta, proporzionalmente, un peso, ma, in particolare, nel caso di specie, perché il (…) conosceva il (…) per essere il suo medico curante e quindi non poteva ignorarne la malattia e le conseguenti difficoltà lavorative, né poteva ignorare le sue precarie condizioni economiche che emergevano anche dall'esenzione dal tiket sanitario". In questa veste dunque il danno diviene rilevante nella componente patrimoniale, perché quella della precarietà economica era stata, come accertato in giudizio, la ragione primaria per la quale la coppia si era determinata a non avere figli, temendo di non poterli assistere economicamente nel corso della vita.

La quantificazione economica: Il principio affermato dal tribunale, che liquida il danno in tale contesto nella misura non indifferente di € 400 mensili da corrispondere fino alla presumibile età di affrancamento economico, non è del tutto nuovo. In tema di responsabilità del medico (o della struttura sanitaria) per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, la Corte di Cassazione ha ritenuto (sentenza n. 13 del 4 gennaio 2010) che "il danno al cui risarcimento il debitore è tenuto non è solo quello alla salute, ma anche il danno economico che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento in termini di causalità adeguata, quale il danno consistito nelle ulteriori spese di mantenimento della persona nata con malformazioni, pari al differenziale tra la spesa necessaria per il mantenimento di un figlio sano e la spesa per il mantenimento di un figlio affetto da gravi patologie". Nel caso che ha portato alla decisione del tribunale di Milano, però, ad essere posto in correlazione causale diretta con l'illecito e inadempimento del medico è l'intera spesa presunta di assistenza al figlio dalla sua nascita all'età ipotizzata di affrancamento economico dal nucleo familiare, sul presupposto proprio che il danno consista nel costo economico che i genitori avevano scelto liberamente di non sostenere, scelta che era stata frustrata dalla prescrizione di farmaci ritenuti erroneamente anticoncezionali dal medico curante.

fonte: sole24ore